劳动合同案件答疑
2018-04-09 10:58:24
1、问:劳动合同必须具备哪些条款?
答:必备条款就是指法律规定劳动合同必须具备的条款。只有具备这种条款,劳动合同才可依法成立。根据《劳动合同法》第十七条规定"劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码; (三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护; (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
如果用人单位提供的劳动合同文本没有具备必备条款的,根据《劳动合同法》第八十一条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第14 条、第81条; 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第13条。
问:劳动合同应当在什么时候订立?
答:《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此可见,劳动合同法对签订劳动合同的时间做了明确的界定,自用工之日起一个月内必须订立劳动合同。需要注意的是,之前的《劳动法》未规定订立合同的具体时间,而仅仅在第98条规定了故意拖延不订立劳动合同的法律责任—由劳动行政部门责令改正和造成损害应予赔偿。
另外,根据《劳动合同法》第九十七条第二款,若在《劳动合同法》施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自该法实施之日起第一个月内订立。否则需要承担新法规定的法律责任。
【依据】 《中华人民共和国劳动合同法》第10 条、第97条; 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第5条、第6条。
2、问:什么是标准工作时间?我国的标准工作时间是多少小时?
答:标准工作日叶间是指由国家法律规定的,在一般情况下,劳动者从事工作或劳动的时间。关于标准工作时间,《(劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不得超过44小时的工时制度”。《国务院关于工作时间的规定》第3条“职工每人工作8小时,每周工作40小时”的规定,将标准工作时间进一步明确化。
【依据】《中华人民共和国劳动法》第36条;《国务院关于工作时间的规定》第3条。
3、问:劳动者在试用、见习期间,用人单位是否需要支付其工资?工资标准是否可以低于当地最低工资标准?
答:劳动者虽然是在试用或见习期内,但在正常的法定工作日内提供了正常劳动,用人单位应当向劳动者支付与其提供的劳动量相对等的报酬。因此,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十七条规定:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作日内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资”。根据最新的《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低用人单位所在地的最低工资标准。
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第20 条,《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第57条; 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第15条。
问:在劳动合同法中如何约定违约金?
答:违约金,是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。实践中很多用人单位动辄在劳动合同中对劳动者约定高额违约金,妨害了劳动者的自由择业权的行使。为了保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》第二十五条的规定:“除本法第二十二条和二十三条规定的情形外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。违约金只能在劳动者违反保守商业秘密义务和服务期事项才能适用,这是由于用人单位对这两项事项进行了额外的投入,根据公平合理原则,劳动者违反有关的约定,给用人单位造成了损失,应承担违约责任。
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第22 条、第23条、第25条。
4、问:休息日安排劳动者上班的,是否要安排补休?补休后是否需要支付延长劳动时间的工资?
答:劳动者每周有至少l 日的休息日,如用人单位安排劳动者在休息日上班,根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第70 条的规定:“休息日安排劳动者工作的,应先按同等时间安排其补休,不能安排补休的应按劳动法第四十四条第(二)项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬”,在无法安排的情况下,应按照劳动法的相关规定支付工资报酬,安排补休的就无能支付延长工作时间的工资报酬。然而在法定节假日安排劳动者加班的,即使安排了补休,仍然需要支付加班工资。
5、问:怎样证明劳动者与用人单位之间存在的劳动关系?
答:首先,书面劳动合同是判断劳动关系的基本标准。根据《劳动法》第十六条的规定:“企业与劳动者间建立劳动关系应该签订劳动合同”。根据《劳动合同法》第十条的规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”
订立书面劳动合同的时间不同,与劳动关系建立也不同:
一是劳动关系与劳动合同同时成立。即用人单位招用劳动者后按照法律规定签订劳动合同,这意味着劳动关系同时成立;
二是劳动关系的建立早于劳动合同。自用人单位在用工后并未立即与劳动者签订劳动合同,在用工一个月内又汀立书面劳动合同的,劳动关系应在用工之日起就建立,而不是签订劳动合同之日;
三是劳动合同早于劳动关系的建立。用人单位在用工前就与劳动者订立了劳动合同,但是这时签订的劳动合同并不代表劳动关系的成立,因为双方并未按照劳动合同开始履行双方的权力和义务,劳动关系应当从用工之日起建立。
其次,劳动者与用人单位没有签订劳动合同的, 可以出具相关证明文件来证明双方存在的事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条的规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工“登记表”“报名表”等招用己录; (四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等, 其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。"
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第14 条。
6、问:在哪些情况下劳动者可以立即解除劳动合同?
答:对于用人单位侵害劳动者合法权益十分严重的情况,劳动者可以立即解除劳动合同,无需事先告知。这些情况根据《劳动合同法》第三十八条第二款规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第38 条;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第18条。
7、问:在哪些情况下用人单位可以随时和劳动者解除劳动合同?
答:根据《劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。
本条中"重大损害"由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。
本条中"被依法追究刑事责任"是指: (1) 被人民检察院免予起诉的; (2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产);(3)被人民法院依据刑法第三十二条,免予刑事处分的。
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第39条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第31条。
8、问:用人单位经济性裁员,是否需要支付经济补偿金?
答:根据《劳动法》第二十八条的规定,用人单位依据本法第27条经济性裁员的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。根据《劳动合同法》第四十六条规定,用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
【依据】《中华人民共和国劳动法》第28条;《中华人民共和国劳动合同法》第46条;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第31条。
9、问:为完成劳动定额或承包任务,用人单位是否可以低于最低工资标准支付工资?
答:在劳动合同中,用人单位为保证企业的业产量,刺激劳动者的工作积极性,会在劳动合同中约定劳动者每月的最低工作量,达到该工作量才能领取全额工资,超过该工作量可以按照相应比例提成,如果没有完成该工作量,则要扣除部分工资,但是否能够低于当地最低工资标准呢?答案是否定的。根据《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第五十六条规定:“在劳动合同中,双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。”由此可见,无论劳动者是否完成合同约定的劳动量,用人单位都不得低于最低工资标准支付劳动者工资。
【依据】《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第56条。
10、问:在哪些情形下可以认定为工伤?
答,职工有下列情形之的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的(按《职业病防治法》规定的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病) ;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,
(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的,
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
职工有下列情形之一的,视同工伤:
(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,己取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
需要注意的是,职工有下列情形之的,不得认定为工伤或者视同工伤:
(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的,
(二)醉酒导致死亡的;
(三)自残或者自杀的。
【依据】《工伤保险条例》第14条、第15条、第 16条。
11、问:什么是职业病?在签订合同时,遇到用人单位就职业病问题有隐瞒、欺骗行为,劳动者应该怎么办?
答:用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病称为职业病。根据法律规定,用人单位与劳动者订立劳动合同时,应当将工作工程中可能产生的职业病危害及后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。同时,如果劳动者在已订立劳动合同期间,因工作岗位或者工作内容变更,从事劳动合同中未说明的其他存在职业病危害的作业时,用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务,并协商变更原劳动合同相关条款。
当用人单位有上述欺骗和隐瞒行为时,劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业。同时,为了保护劳动者,法律还进一步规定,用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。
【依据】《职业病防治法》第2条、第30条、第32条。
12、问:包工头可否代农民工签订劳动合同?
答:不可以。劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订,不得由他人代签。建设领域"工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头"等不具备用工主体资格,不得作为用工主体与农民工签订劳动合同。
【依据】《劳动和社会保障部、建设部、全国总工会关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》
13、问:用人单位在订立劳动合同时,可否要求扣押劳动者的私人物品或收取费用?
答:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位违反规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第9条、第84条。
14、问:农民工可以参细工伤保险吗?
答:可以。农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益,各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。凡是与用人单位建立劳动关系的农民工,用人单位都有义务及时地为农民工办理参加工伤保险的手续。对于用人单位为农民工先行办理工伤保险的,各地经办机构也必须予办理。
【依据】《劳动和材会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第2条
15、问:农民工如何享受工伤保险待遇?
答:参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是农民工的基本权益。
根据规定,用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的,原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的,在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或者患职业病后,在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。
用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的,农民工受到事故伤害或者患职业病后,在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。
对跨省流动的农民工,即户籍不在参加工伤保险统筹地区(生产经营地)所在省(区、市)的农民工, 1至4级伤残长期待遇的支付农民工可以在书一次性支付和长期支付两种方式中选择一种。在农民工选择一次性或长期支付方式时,支付其工工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况,一次性享受工伤保险长期待遇的,需由农民工本人提出,与用人单位解除或者终止劳动关系,与统筹地区社会保险经办机构签订协议,终止工伤保险关系。
此外,如果用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险,农民工应当在工作所在地进行工伤认定、劳动能为鉴定后,用人单位应按生产经营地的规定为农民工支付工伤保险待遇。
【依据】《关于农民士参加工伤保险有关问题的通知》第2-4条。
16、问:发生工伤以后,农民王是否可以要求单位及时采取治疗措施?
答:可以。职工发生工伤时,用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。
【依据】 《工伤保险条例》第4条。
17、问:用人单在是否应与使用的"临时工"、"季节工"签订劳动合同?
答:临时工"是原来一段时期区别于所谓“正式工”的一种用工形式,现在不存在临时工与正式工的区别。按照《劳动法》的规定,只要劳动者与用人单位建立劳动关系,就应当签订劳动合同。用人单位使用的“临时工”、“季节工”,应该按照《劳动法》的规定订立劳动合同。“临时工”、“季节工”是相对于固定工而言的短期工。《劳动法》实施后,企业用工必须依法订立劳动合同。但是由于临时工等存在着特殊性,《劳动合同法》对某些临时工订立劳动合同的形式也就作了一些特殊规定。根据《劳动合同法》第六十九条的规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同;但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。这是由于非全日制用工存在着灵活性,为了更好的保障非全日制用工的合法权益,法律对其作出的特殊规定。
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第69条。
18、问:农民工在同一用人单位连续工作满10年以上,双方同意续延劳动合同时,用人单位是否应当与农民工签订无固定期限的劳动合同?
答:根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定,劳动者在用人单位连续工作满10年,并提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》的这条规定并没有对农民工和城镇职工作出不同规定,因此,也应当适用与签订劳动合同的农民工。
【依据】 《中华人民共和国劳动合同法》第14条。
19、问:试用期内劳动者的报酬如何确定?
答:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【依据】《中华人民共和国劳动合同法》第20条。